A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) determinou, no final de junho, que o pagamento do diferencial da alíquota (Difal) do ICMS seja feito em 2023. A câmara aceitou o recurso de uma importadora que solicitava adiar o pagamento. Essa decisão foi uma das primeiras realizadas em segunda instância que foram favoráveis aos contribuintes, porque o TJSP havia suspendido uma série de outras liminares que impediam que a cobrança fosse feita esse ano.

O Difal vem gerando polêmica desde o início de 2022. Isso porque em 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou que a cobrando do imposto era inconstitucional baseado na premissa de que é necessária uma lei complementar que justifique a cobrança pelos estados, que acreditavam que o convênio ICMS 93/2015 justificava a cobrança. Todavia, foi definido a inconstitucionalidade e que teria efeito a partir de 2022 se não houvesse aprovação de lei complementar em 2021. Para atender essa regulamentação, o projeto de lei 32/2021 tramitou no Congresso Nacional e foi aprovado em dezembro passado. Mas somente foi transformado em lei (Lei Complementar n. º 190) ao ser sancionado pela Presidência da República em 04 de janeiro de 2022, abrindo uma discussão entre o fisco dos estados e os contribuintes acerca da legalidade da cobrança do diferencial de alíquota ainda em 2022.

Em sua decisão, a 6ª Câmara de Direito Público do TJSP entendeu que a cobrança só pode ser feita a partir de 2023 em razão do princípio de anterioridade anual, que diz que novos impostos/taxas ou aumentos de impostos já estabelecidos só podem ser exigidos no exercício seguinte.

A força motriz do recurso foi causada pela Fazenda de São Paulo que havia iniciado a cobrança do Difal ainda em abril desse ano, argumentando que a lei estadual sobre ele tinha sido publicada ainda em 2021, portanto a exigência do pagamento poderia ser iniciada em 2022. No entanto, a desembargadora Silvia Meirelles, relatora do recurso no TJSP, contrapôs que a lei estadual paulista só passou a ser válida seguida da edição da Lei Complementar 190, que estabeleceu a cobrança em todo o território nacional. Dessa forma foi permitido que o pagamento do Difal da importadora solicitante do recurso fosse iniciado apenas em 2023, mas não foi concedido a empresa o estorno de impostos já pagos por ela em razão de ser um mandado de segurança. O pedido da empresa de não pagar a contribuição em 2022 foi negado em primeira instância.

Entenda a disputa entre estados e governo federal

As regras que foram introduzidas através da LC 190/2022 e que regulamentam a arrecadação do Difal do ICMS vieram em resposta da decisão do Tribunal de Justiça Federal (TSF) após entendimento de que o imposto só poderia ser cobrado após a edição de uma lei nacional.

O que acontece é que, a despeito da nova legislação ter resolvido essa brecha, a lei só foi publicada no dia 5 de janeiro deste ano, o que abre espaço para interpretações dos contribuintes em relação ao fato de que o recolhimento teria de começar apenas em 2023 em detrimento à anterioridade do exercício financeiro. Os estados, porém, defendem que essa regra não se aplica dado que esse não é um novo imposto nem um aumento de alíquota.

O Comitê Nacional de Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) fez um levantamento e observa que os estados poderiam ter perdas de até R$ 9,8 bilhões em arrecadação se o diferencial não for recolhido nesse ano, e por essa razão os governos estaduais determinaram e listarem individualmente quais seriam as datas em que começariam a obrigatoriedade do tributo. Já no final de janeiro deste ano foi feita uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) pelo governo do estado de Alagoas apontando que a cobrança do Difal fosse garantida durante 2022, além de uma ADI semelhante pelo governo do Ceará foi proposta em fevereiro.

A Advocacia-Geral da União (AGU) apontou que a aplicação do princípio da anterioridade anual deveria ser respeitada, iniciando assim a cobrança do imposto apenas em 2023. Segundo o parecer da AGU, caso o STF entenda que a lei não se submeteria a esse princípio, deveriam ser ao menos assegurados 90 dias após a publicação da lei para início dos efeitos. Se fosse esse o caso, a cobrança poderia ter sido iniciada a partir do dia 5 de abril.

Ainda há o pedido da Associação Brasileira de Indústrias e Máquinas (Abimaq) para que o STF suspenda imediatamente os efeitos da lei durante todo o ano de 2022 e atrase a vigência para a partir de 1 de janeiro de 2023.

As medidas cautelares que foram pedidas pelas ADIs foram negadas em maio pelo ministro Alexandre de Morais. Ele afirmou que a Lei Complementar não modificou a hipótese de incidência nem a base de cálculo, apenas alterou a destinação do produto da arrecadação via técnica fiscal, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político. Não há data para julgamento de méritos das ADIs.

Fonte: Jota Info e Jornal Contábil.

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